La justicia detuvo la construcción del Astor San Telmo

Al hacer lugar a una medida cautelar la justicia detuvo la construcción de un descomunal emprendimiento en plena zona protegida de San Telmo, ante el beneplácito de los vecinos y ambientalistas preocupados por la desmesura del apetito inmobiliario.

El 30 de agosto de 2018, el Dr. Pablo César Mantaras, Juez del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad N° 3, en la causa judicial caratulada “ASOCIACIÓN CIVIL BASTA DE DEMOLER c/ GCBA s/ amparo-  suspensión de obras”, Expte. Nº A30636-2017/0, dictó como MEDIDA CAUTELAR la suspensión de los efectos de los actos administrativos que autorizaron la construcción del edificio denominado “Astor San Telmo”, en el predio sito entre las calles Bolívar N° 1545/75/93, Perú N° 1560/76/78/84/86/88/90/92 y Av. Caseros N° 527/41/65/77/85/93/95/99; y la paralización de los trabajos constructivos que se desarrollan en el citado inmueble.

Entre los FUNDAMENTOS, en la sentencia se expresa: “(L)a obra proyectada excedería los límites de altura previstos para las zonas 3c  (de 13 metros) y 5c (de 22 metros) de la APH1”.  La altura final aprobada para el Astor San Telmo es de 29.30 m.

El amparo fue impulsado por la Asociación Vecinal Casco Histórico Protege y la Asociación Civil Basta De Demoler con el asesoramiento jurídico y patrocinio del Observatorio del Derecho a la Ciudad.

En la demanda se cuestionó la legalidad de las autorizaciones y permisos otorgados a la empresa TGLT para la construcción del ASTOR San Telmo.

El GCBA autorizó a construir un edificio de 29,3 m de altura en el predio referenciado que tiene una superficie de 6.334 m², abarcando más de la mitad de la manzana.

La Arq. María Hojman integrante del Estudio Aisenson estuvo encargada del proyecto ASTOR San Telmo. La misma arquitecta y estudio fueron los responsables del proyecto del edificio Palacio Roccatagliata, también frenado por la justicia por ilegalidades en el otorgamiento del permiso de obra y violación del Código de Planeamiento.

Las ilegalidades por incumplimiento del Código de Planeamiento Urbano que se denunciaron en la demanda son las siguientes:

1. El no respeto de la altura establecidapara la Zona 3C y 5C del Área de Protección Histórica N° 1 (APH1).
2. La autorización de retiros en todo el frente del edificio sobre la calle Bolivar y retiros en los últimos pisos tanto sobre la Av. Caseros como sobre la calle Bolívar. Los retiros en el APH1 están prohibidos.
3. Violacióndel proceso de Evaluación de Impacto Ambiental para obras que se presumen de impacto ambiental Con Relevante Efecto de acuerdo a la Ley N° 123.
4. Violaciónde los Derechos Culturales de la Ciudadanía por no respetar las normas del Distrito APH1 correspondiente al Casco Histórico de la Ciudad.

El Presidente del Observatorio del Derecho a la Ciudad, Jonatan Baldiviezo, declaró que “en la Ciudad existe una práctica sistemática por parte de la Dirección General de Interpretación Urbanística para autorizar emprendimientos inmobiliarios violando el Código de Planeamiento Urbano de la ciudad con el único objetivo de permitir una mayor capacidad constructiva en los inmuebles y ganancias para los desarrolladores inmobiliarios sin considerar los derechos ambientales y culturales de los porteños. El caso del Astor San Telmo es un ejemplo más”.

 

LA SENTENCIA COMPLETA

Ciudad de Buenos Aires,   30 de agosto de 2018.

 VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- A fs. 1/52 se presentó la representante legal de la Asociación Civil ?Basta de Demoler ? Por la reservación del Patrimonio Arquitectónico de Buenos Aires? e interpuso la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires e: a) se declarase la nulidad de: i) el permiso de obra otorgado en el expediente N° 21797181/MGEYA/DGROC/2016 para el inmueble sito entre las calles Bolívar N° 1545/75/93, Perú N° 1560/76/78/84/86/88/90/92 y Av. Caseros N° 527/41/65/77/85/93/95/99; ii) la Disposición N° 1856/DGIUR/2016; iii) la Disposición N° 17/DGET/2017; y, en consecuencia, b) se ordenase la readecuación de la obra o el edificio en construcción o construido en el mencionado predio a efectos de dar debido cumplimiento a la totalidad de las disposiciones legales vigentes.

Señaló que, mediante la Disposición Nº 331/DGIUR/2016 ?firmada el 29/03/2016?, la Dirección General de Interpretación Urbanística (DGIUR) dispuso que resultaba factible, desde el punto de vista urbanístico, el proyecto de obra nueva presentado para materializarse en el predio de referencia. Destacó que en los considerandos de dicho acto se indicaba que la construcción tendría una fachada que alcanzaría una altura de 26,10 m. más un nivel retirado a 28.85 m.

Añadió que, posteriormente, se dictó la Disposición N° 1856/DGIUR/2016, del 29/12/2016, mediante la cual se dejó sin efecto la disposición mencionada precedentemente y se autorizó el mismo proyecto pero con un aumento de la superficie a construir de 1.363 m². Puso de resalto que, si bien en este último acto se indicó que en el nuevo plano aprobado sólo variaba en el metraje indicado la superficie a construir, sin invasión de límites de altura, retiros o FOT/FOS autorizados en la Disposición Nº 331/DGIUR/2016, luego en un informe expedido con fecha 13/07/2018  por la Dirección General de Registro de Obras y Catastro (DGROC) ?en respuesta a un pedido de información pública efectuado en los términos de la Ley Nº 104? se informó que ?de acuerdo a los planos registrados se proyecta[ba] s/ LO PB + 8 pisos altos hasta un nivel de piso terminado (del 9º piso) de 26.10m + 1 nivel retirado llegando hasta una altura final de 29.30m.?

Luego enfatizó que el predio donde se desarrollaba la obra en cuestión se encontraba emplazado en el distrito de protección histórica APH1- Área San Telmo y se hallaba afectado a un nivel de protección general, en los términos del punto 4.2 del parágrafo 5.4.12.1 del Código de Planeamiento Urbano (CPU).

Asimismo, destacó que los distintos frentes de la construcción prevista se encontraban localizados dentro de diversas zonas del referido distrito APH1, con diferentes límites de altura establecidos en el aludido Código. En este sentido, de acuerdo con el Plano Nº 5.4.12.1 a1 del CPU, expresó que el frente que daba sobre la Av. Caseros pertenecía a la zona 5c, con una altura máxima permitida de 22m, mientras que el de la calle Bolívar correspondía la zona 3c, con una altura máxima permitida de 13 m. Por lo tanto, expresó que ?teniendo en cuenta la altura final de 29,30 m. indicada en el informe de la Dirección General de Registro de Obras y Catastro? el proyecto aprobado se excedía en 7,3m. sobre la altura permitida para la Av. Caseros y en 13m. sobre la altura permitida para la calle Bolívar.

Destacó que para autorizar la altura del proyecto más allá de los límites legales, la DGIUR, en la Disposición Nº 331/DGIUR/2016, había tomado como referente morfológico el edificio ?Schindler? ubicado en la cuadra siguiente al predio en cuestión, sobre la Av. Caseros entre Bolívar y Defensa, y que contaba con una altura total de 26.20m. Para ello ?señaló? la autoridad administrativa se había fundado en el artículo 24 de Ley Nº 2930 ?ley que aprobó el Plan Urbano Ambiental?, en cuanto establecía que en el Código Urbanístico que reemplazaría al actual Código de Planeamiento Urbano debería adoptarse un criterio morfológico que contemplara a la manzana y a la cuadra como unidades primarias y no a la parcela como lo hacía el CPU.

Al respecto, la parte actora puso de resalto que el Código Urbanístico aún no había sido aprobado por la Legislatura y que, por ende, el Poder Ejecutivo no se encontraba autorizado a adoptar el referido criterio en ausencia de una previa aprobación legislativa. En este sentido, enfatizó que existían diversos criterios morfológicos y que la decisión de los futuros criterios a aplicarse debía darse en ámbitos democráticos de decisión. Asimismo, señaló que la DGIUR tomó como referente a un edificio que ni siquiera se encontraba en la misma cuadra o manzana sino en la manzana ubicada al frente y en diagonal. En este aspecto, expresó que la decisión adoptada por la autoridad administrativa no coincidía incluso con los criterios morfológicos propuestos en el proyecto de Código Urbanístico enviado por el Poder Ejecutivo a la Legislatura y que se encontraba en trámite en comisión.

Asimismo, cuestionó que la DGIUR haya recurrido al instituto de ?compensaciones volumétricas? para autorizar el excedente de altura, al expresar, en la Disposición Nº 331/DGIUR/2016, que ?si bien el perfil edificable propuesto superaría el perfil admitido en el distrito en 3m aproximadamente [?] el volumen excedente en altura, se compensa con el volumen a liberar dentro de la franja edificable de 4.20m. de ancho, sobre la calle Bolívar, encuadrando en los términos del art. 4.9.2 Disposiciones particulares?. Al respecto, destacó que las compensaciones volumétricas estaban previstas en el inciso g) del citado artículo 4.9.2, que no correspondía al texto original del CPU sino que había sido agregado por la ?Interpretación Oficial? elaborada por el Poder Ejecutivo. En este sentido, enfatizó que las interpretaciones oficiales autorizadas por el art. 1.3.2 del CPU podían aclarar o interpretar sus disposiciones pero no agregar nuevos supuestos o excepciones al referido código. En consecuencia, sostuvo que el inciso incorporado por la interpretación oficial resultaba inconstitucional por constituir un abuso de las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo.

Por otra parte, puso de resalto que en el punto 4.2.1.1.1 del parágrafo 5.4.12.1 del CPU se establecía que en el Distrito APH1 no se admitían los retiros de la línea oficial (LO). En función de ello, cuestionó el retiro de frente previsto en todo el último nivel de la construcción en análisis, así como el retiro de 4,20 m. previsto sobre la LO en el frente de la calle Bolívar.

Destacó que los señalados incumplimientos a las previsiones del CPU constituían una violación al derecho a un ambiente urbano sano y equilibrado y, asimismo, afectaban la protección del patrimonio cultural. En aspecto, enfatizó que la obra en cuestión se encontraba localizada en el casco histórico de la ciudad, en un ámbito urbano de alto significado patrimonial.

Por otro lado, impugnó la Disposición Nº 17/DGET/2017 dictada por la Agencia de Protección Ambiental con fecha 02/01/2017, en cuanto categorizó al proyecto en análisis como ?de impacto ambiental sin relevante efecto? y otorgó el certificado de aptitud ambiental. Al respecto, señaló que la obra en análisis encuadraba en las previsiones del artículo 13, inciso f,  de la Ley Nº 123, en cuanto preveía que se presumían como de impacto ambiental con relevante efecto ?las obras proyectadas sobre parcelas de más de 2.500 metros cuadrados que requieran el dictado de normas urbanísticas particulares?. Ello así, en tanto la parcela del edificio en cuestión (denominado ?Astor San Telmo?) tenía una superficie de 6.329 m². Además ?sostuvo? de pretender ejecutar la obra tal y como estaba proyectada, se debía recurrir al procedimiento establecido por el art. 2.2.2 del CPU (que autorizaba a los propietarios de parcelas cuya superficie excedía los 2.500 m² a requerir el dictado de normas urbanísticas particulares, elaboradas por el Consejo del Plan Urbano Ambiental, para ser aprobadas por la Legislaturas), toda vez que, de otra manera, se violaría la normativa aplicable.

Citó normas de rango constitucional y legal, así como jurisprudencia, en apoyo de sus argumentos.

Posteriormente, se expidió en torno a su legitimación activa en defensa de derechos colectivos y a la admisibilidad de la vía procesal escogida.

Como medida cautelar solicitó la suspensión de los efectos del permiso de obra o registro de planos otorgado para el citado inmueble y de las disposiciones impugnadas, así como la consecuente paralización de los trabajos constructivos. A tal fin, argumentó que se encontraban reunidos los recaudos previstos en el art. 15 de la Ley Nº 2145.

Ofreció prueba, y requirió, en suma, que se hiciera lugar a la acción de amparo incoada.

 

II.- En forma previa a ingresar al tratamiento del planteo precautorio a resolver, es preciso destacar que ?como directa manifestación de la garantía a una tutela judicial efectiva (conf. artículo 18 CN, 13 inc. 3 CCABA y los diversos tratados contemplados en el art. 75 inc. 22 CN)?, las medidas cautelares son remedios procesales que tienden a impedir que ?durante el tiempo que insume la tramitación del proceso? se vea frustrada la posibilidad de dictar una sentencia útil, como consecuencia de alguna circunstancia sobreviniente que imposibilite o dificulte la ejecución de una eventual resolución favorable. Se trata, entonces, de decisiones provisionales que tienden a conjurar el peligro de que la tutela jurídica definitiva que derivará de la sentencia a pronunciarse no pueda, en los hechos, realizarse. Por su intermedio se pretende evitar que, a raíz del mero transcurso del tiempo, los efectos del fallo final pudieren resultar prácticamente inoperantes (PALACIO LINO E., ?Derecho Procesal Civil?, T. VIII, p. 34, Abeledo Perrot, 1992).

De acuerdo con estas consideraciones, la tutela cautelar enfoca sus proyecciones ?en tanto dure el litigio? sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (CSJN, Fallos, 320:1633).

En análogo sentido, la Cámara del fuero ha expresado que este tipo de medidas tienden a impedir que, durante el lapso que transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento definitivo, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible o dificulte la ejecución forzada o torne inoperante los efectos de la resolución (Sala II, in re ?La Rueca Porteña SACIFIA c/GCBA s/otros procesos incidentales?, Expte: EXP  4073/1, sentencia del 17/09/02).

De tal forma, la intervención del juez, acotada a ese alcance, tiene por objeto efectuar un control preliminar, anticipado y limitado, cuya  razón de ser radica en evitar que la ejecución del acto torne abstracto cualquier intento de discusión ulterior, tanto en sede administrativa como judicial; y cuyo fundamento ha sido hallado en ?la exigencia  de igualdad entre las partes (CSJN, Fallos, 247:62; 251:336)? (Sala I, in re ?Carrizo, Anastasio Ramón c/GCBA s/Medida Cautelar?, EXP. 161/00, sentencia del 08/05/01).

De acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley N° 2145 de Amparo, los recaudos sustanciales para la procedencia de medidas como la aquí solicitada son los siguientes: (1) la verosimilitud del derecho; (2) el peligro en la demora; (3) la no frustración del interés público; y (4) la contracautela.

 

III.- Bajo estas premisas, corresponde establecer si en el sub lite se ha acreditado suficientemente la presencia de los requisitos que condicionan la procedencia de la medida cautelar requerida.

En lo que respecta al primero de estos recaudos, para que resulte procedente la tutela cautelar, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en sostener que el peticionante debe acreditar la presencia del fumus bonis iuris, para lo cual deberá producir convicción en el tribunal sobre la probabilidad de existencia del derecho en que basa su pretensión. Es decir, para que el derecho invocado resulte verosímil, no es necesario probar con certeza su existencia, sino tan sólo su apariencia.

De acuerdo con estas consideraciones, se ha afirmado que ?las medidas cautelares no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo en grado de aceptable verosimilitud como probabilidad de que éste exista y no como una incuestionable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite, si bien aquella debe resultar de los elementos incorporados al proceso que objetiva y prima facie lo demuestren? (KIELMANOVICH, JORGE L., Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, pág. 51).

A su vez, nuestro Máximo Tribunal ha destacado reiteradamente que ?como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad? (CSJN, Fallos, 306:2060; 330:2610, entre muchos otros).

En la misma línea, la Corte ha sostenido que exigir un juicio de certeza contradice la propia naturaleza del instituto cautelar, que se desenvuelve en el plano de lo hipotético o aparente (CSJN, Fallos, 330:5226, entre muchos otros).

Por su parte, la Cámara del fuero ha reconocido expresamente que, para comprobar la verosimilitud del derecho, es suficiente con efectuar un juicio hipotético sobre la posible existencia del derecho invocado. En tal sentido, la Sala I tiene dicho que ?a los efectos de determinar la procedencia de una medida cautelar, debe comprobarse la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por la actora, de modo tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal pueda declararse la certeza de ese derecho? (in re ?Slipak Edgardo Daniel c/GCBA s/otros procesos incidentales?, EXP. 19920/1, sentencia del 30/09/06).

En sentido concordante, la Sala II ha señalado ?también refiriéndose a las medidas cautelares? que ?la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, y ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica? (in re ?Gamondes María Rosa c/GCBA s/otros procesos incidentales?, EXP. 28840/1, sentencia del 13/06/08); y que ?no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otro que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético? (in re ?Instituto Privado 9 de Julio Cooperativa de Enseñanza y Trabajo Limitada c/G.C.B.A. s/otros procesos cautelares?, EXP. 316, sentencia 523 del 13/6/2001).

 

III.1.- De acuerdo con estas consideraciones, para determinar si el derecho invocado por la parte actora resulta suficientemente verosímil, es preciso efectuar una breve reseña de la normativa involucrada en el caso traído a conocimiento del Tribunal.

Así pues, es dable recordar que el artículo 41 de la Constitución Nacional expresamente dispone que ?[l]as autoridades proveerán [?] a la preservación del patrimonio natural y cultural? (énfasis agregado).

De manera concordante, la Constitución de la Ciudad, dentro del Título de Políticas Especiales (Título Segundo), en el capítulo referido al Ambiente (Capítulo Cuarto), establece que ?[l]a Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve: [?] 2.La preservación y restauración del patrimonio natural, urbanístico, arquitectónico […]? (art. 27, énfasis agregado).

Asimismo, en el capítulo referido a la Cultura (Capítulo Sexto), prescribe: ?[e]sta Constitución garantiza la preservación, recuperación y difusión del patrimonio cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la ciudad y sus barrios? (art. 32).

 

III.2.- A nivel legal, la Ley General del Ambiente (Ley Nacional Nº 25.675) establece, entre sus objetivos, ?[a]segurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas? (art. 2, inc. a, énfasis agregado).

En el orden local, deben tenerse presentes las disposiciones de la Ley Nº 1227, que constituye el marco normativo ?para la investigación, preservación, salvaguarda, protección, restauración, promoción, acrecentamiento y transmisión a las generaciones futuras del Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (PCCABA)? (art. 1º).

En el art. 2º de la citada ley se define al Patrimonio Cultural de la Ciudad como  ?el conjunto de bienes muebles e inmuebles, ubicados en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, que en sus aspectos tangibles e intangibles, materiales y simbólicos, y que por su significación intrínseca y/o convencionalmente atribuida, definen la identidad y la memoria colectiva de sus habitantes?.

Asimismo, en el art. 3º se establece que ?[l]os bienes que integran el PCCABA, son de carácter histórico, antropológico, etnográfico, arqueológico, artístico, arquitectónico, urbanístico, paisajístico, científico, así como el denominado patrimonio cultural viviente, sin perjuicio de otros criterios que se adopten en el futuro?.

A su vez, el art. 4º prevé diversas categorías de bienes que constituyen el PCCABA, entre las que se encuentran las siguientes: ?Sitios o Lugares Históricos, vinculados con acontecimientos del pasado, de destacado valor histórico, antropológico, arquitectónico, urbanístico o social? (inc. a); [?] ?Conjunto o Grupo de Construcciones, Áreas, que por su arquitectura, unidad o integración con el paisaje, tengan valor especial desde el punto de vista arquitectónico, urbano o tecnológico. Dentro de esta categoría serán considerados como especiales el casco histórico así como a centros, barrios o sectores históricos que conforman una unidad de alto valor social y cultural, entendiendo por tales a aquellos asentamientos fuertemente condicionados por una estructura física de interés como exponente de una comunidad? (inc. c).

Por otra parte, es preciso referirse al Código de Planeamiento Urbano de la Ciudad de Buenos Aires, que, en su parágrafo 5.4.12, establece los ?Distritos Áreas de Protección Histórica- APH?, y dispone que éstos abarcan ?ámbitos que por sus valores históricos, arquitectónicos, simbólicos y ambientales posee[n] un alto significado patrimonial, siendo merecedores de un tratamiento de protección de sus características diferenciales?.

Luego establece una profusa regulación con el fin de preservar estas áreas de protección histórica.

III.3.- Así pues, en lo que respecta específicamente al caso en análisis, el predio sito entre las calles Bolívar N° 1545/75/93, Perú N° 1560/76/78/84/86/88/90/92 y Av. Caseros N° 527/41/65/77/85/93/95/99 se encuentra localizado en el Distrito APH1, que ?conforme lo dispone el parágrafo 5.4.12.1 del CPU? ?abarca ámbitos urbanos de alto significado patrimonial, ya que comprende parte del antiguo casco histórico, como así también el tradicional eje cívico?institucional de la ciudad?.

En el punto 4.2 del referido parágrafo 5.4.12.1 se establecen las normas de ?Protección General?, aplicables a obras en baldíos o en edificios que no están sujetos a Protección Especial ?supuesto en el que, prima facie, encuadraría el inmueble de marras?.

Así pues, entre las normas de protección general comunes a todo el distrito APH1, en el punto 4.2.1.1.1 se dispone que ?[s]e permitirá únicamente edificios entre medianeras, no admitiéndose retiros de frente parcial o total?.

Posteriormente, en el punto 4.2.1.3 se establecen las ?Normas particulares por zona?. Así pues, según las características del tejido el distrito APH1 se subdivide en once zonas, agrupadas en dos áreas: San Telmo (que comprende las zonas 1 a 7) y Av. de Mayo (que comprende las zonas 8 a 11). Estas zonas están delimitadas en los Planos N° 5.4.12.1 a1 y N° 5.4.12.1 a2 del CPU.

Según surge de la constatación de los referidos planos, el predio en análisis se encuentra ubicado en el área de San Telmo, y abarca dos zonas distintas. En efecto, el frente ubicado sobre la calle Bolívar corresponde a la zona 3c, mientras que el frente de la Av. Caseros corresponde a la zona 5c.

En lo que respecta a la regulación de las alturas máximas, para la zona 3 (de densidad media baja) se establece un límite de 13 metros por encima de la cota de la parcela, y para la zona 5 (de densidad media alta) se prevé un límite de  22 metros por encima de la cota de la parcela.

III.4.- Ahora bien, de acuerdo con el texto de la Disposición Nº 331/DGIUR/2016 (v. copia de fs. 78/81) el proyecto de obra ?considerado factible, desde el punto de vista urbanístico, a través de dicho acto? preveía una fachada que alcanzaría una altura de 26,10 m. más un nivel retirado a 28.85 m.

Posteriormente, mediante la Disposición N° 1856/DGIUR/2016 (v. copia de fs. 74/76) se autorizó un proyecto con un aumento de la superficie a construir de 1.363 m2.  Si bien en el  texto de esta última disposición no se especifica la altura final de la obra, del informe emitido por la DGROC el 13/07/2018  (v. copia de fs?..), se desprendería que ?[d]e acuerdo a los planos registrados se proyecta s/ LO PB + 8 pisos altos hasta un nivel de piso terminado (del 9º piso) de 26.20m + 1 nivel retirado llegando hasta una altura final de 29.30 m.?

III.5.- De la reseña efectuada, se desprende que, en principio, la obra proyectada excedería los límites de altura previstos para las zonas 3c  (de 13 metros) y 5c (de 22 metros) de la APH1. La diferencia advertida entre estas alturas permitidas por el CPU y la altura final de la obra (29.30 m.) resultaría ampliamente mayor a los 3 metros a los que se hizo referencia en los considerandos de la propia Disposición Nº 331/DGIUR/2016.

De esta manera, si bien en el limitado marco cognoscitivo de esta etapa liminar del proceso no resulta factible el análisis de todas las observaciones efectuadas por la parte actora ?dada su complejidad?, el exceso de altura apuntado permite vislumbrar ?prima facie? una posible irregularidad, en violación a la normativa que protege la zona de alta significación histórica en la que se encuentra emplazada la obra en cuestión.

Tal extremo se estima suficiente a los fines de tener por configurada la verosimilitud del derecho invocado por la asociación amparista. Ello así, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en una etapa procesal ulterior, una vez producidas las medidas probatorias pertinentes.

IV.- Por otro lado, como requisito para el otorgamiento de una medida cautelar, se exige también la presencia de peligro en la demora, cuya comprobación requiere evaluar el riesgo de que, sin el dictado de la medida solicitada, la tutela jurídica definitiva que se espera de la sentencia no logre, en los hechos, su cometido.

En consecuencia, este presupuesto se configura cuando existe urgencia en evitar que la demora en la resolución del pleito principal pueda causar perjuicios apreciables al solicitante, de modo que el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión resulte tardío (GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO ? FERNÁNDEZ TOMÁS R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Madrid, Civitas, 1998, p. 628).

Al analizar el mencionado recaudo, la Corte Suprema ha afirmado que ?el examen de la concurrencia del recaudo aludido pide una apreciación atenta de la realidad comprometida con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia? (CSJN, Fallos 306:2060 y 319:1277, entre otros). En análogo sentido se ha pronunciado la Sala II del fuero en autos ?Gamondes, María Rosa c/GCBA s/otros procesos incidentales?, ya citado.

Recientemente, la Sala I ha reiterado que identifica el peligro en la demora con ?el riesgo probable de que la tutela jurídica efectiva que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (Palacio, Lino E. ?Derecho Procesal Civil?, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992, t. VIII, págs. 32 y 34; esta Sala in re ?Ortiz Célica y otros c/ GCBA s/ Amparo s/ Incidente de Apelación?, expte n° 2779)? (in re ?Basta de demoler y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales, Expte. 43943/1, sentencia del 2/11/2012).

A su vez, nuestro Máximo Tribunal ha señalado el peligro en la demora ?debe resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar la aplicación de las diversas disposiciones impugnadas? (Fallos: 318:30; 325:388).

Pues bien, aplicadas estas nociones al caso de autos, y encontrándose en juego la preservación del patrimonio histórico, arquitectónico y urbanístico de la Ciudad de Buenos Aires, el análisis del peligro en la demora no puede escindirse de la consideración del principio precautorio que rige en materia ambiental, en tanto prescribe que ?[c]uando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente [?]? (conf. art. 4º de la Ley General del Ambiente Nº 25.675).

Estas circunstancias permiten inferir ?al menos con la provisoriedad exigible en esta etapa del proceso? que si no se adoptan medidas suspensivas sobre la construcción en análisis, no resultaría posible asegurar ?luego? la posibilidad de dictar una sentencia de fondo útil.

En este contexto, y ante los eventuales perjuicios para el patrimonio histórico, urbanístico y arquitectónico de la Ciudad de Buenos Aires que podrían derivarse de la falta de adopción de la tutela precautoria requerida, corresponde concluir que el peligro en la demora invocado por la parte actora aparece como razonablemente acreditado en autos.

V.- Por otra parte, se impone realizar una consideración adicional, vinculada con la no afectación del interés público.

A efectos de delinear los caracteres que definen a este presupuesto, se ha afirmado que su comprobación requiere ponderar si el perjuicio al interés general que supondría dictar una determinada medida cautelar es mayor o menor al derivado de no dictarla, de manera que a esos fines es necesario indagar, en cada caso, ?la efectiva presencia de las razones de interés general que imponen la ejecución  inmediata del acto administrativo. Y ello es así, pues como hemos señalado, no  cualquier interés invocado por la Administración Pública será suficiente para concluir  en que la suspensión compromete, por sí misma y apriorísticamente, el cumplimiento de fines generales impostergables? (SIMÓN PADRÓS, RAMIRO, La tutela cautelar en la jurisdicción contenciosa administrativa, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, p. 292).

En términos análogos se sostiene que el interés público que podría obstar al reconocimiento de la tutela cautelar solicitada no puede ser aquel perseguido por una administración en particular, sino el de toda la comunidad (ESCOLA HÉCTOR J., El interés público, Buenos Aires, Depalma, 1989, p. 240 y ss.).

A su vez, la Sala II del fuero ha precisado que debe tratarse no del interés público genérico que obviamente debe perseguir toda la actuación de la administración, sino de un interés público específico, de singular trascendencia, cuya prevalencia exija la ejecución inmediata del acto cuestionado (in re ?Boscolo Elsa c/ GCBA sobre empleo público?, sentencia del 16/08/01, LL 2001 F-859).

Por su parte, en lo que respecta a la vinculación de este recaudo con la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora se ha afirmado, con agudeza, que ?el juez debe valorar el derecho individual y el peligro con sus correspondencias con el interés  público y hacerlo según las circunstancias del caso. Así, si el peligro es cierto y grave y el derecho claro, entonces, el interés colectivo ?el derecho de los otros?  es necesariamente menor? (BALBÍN, CARLOS F., Curso de Derecho Administrativo, Editorial La Ley, 2007, Tomo II, p. 778).

En el mismo sentido, se ha dicho que ?no existe razón de interés público que justifique apartarse de nuestra Ley Fundamental, pues el primer interés público es asegurar el imperio del derecho? (LUQUI, ROBERTO ENRIQUE, ?Las facultades de los organismos recaudadores en nuestro ordenamiento jurídico?, LA LEY, 1/9/2009, p. 5 y ss.).

Pues bien, de acuerdo con estas pautas, cabe señalar que no se vislumbra en modo alguno que la concesión de la protección cautelar requerida pueda llegar a afectar el interés público. Por el contrario, de acuerdo con las circunstancias narradas, el interés de la comunidad sí podría verse afectado en caso de no concederse la tutela precautoria en análisis, ante la posible afectación de las normas que protegen el patrimonio histórico, urbanístico y arquitectónico de la Ciudad de Buenos Aires.

VI- Por último, corresponde referirse al restante presupuesto para la viabilidad del tipo de tutela solicitada: la contracautela.

Se trata, de acuerdo con lo que señala la doctrina, de un medio legalmente implementado para garantizar al sujeto pasivo de la medida cautelar cualquier posible resarcimiento de los daños que pudiera acarrear la tutela preventiva concedida, si se verifica que el solicitante abusó o se excedió en el derecho que la ley le otorga para obtenerla (SABA PAULA A. y BARBARÁN JOSEFINA, Código Contencioso Administrativo y Tributario, comentado y anotado, (Dir.) CARLOS F. BALBÍN, Ed. AbeledoPerrot, Tercera Edición actualizada y ampliada, Tomo I, p. 587).

Originalmente, al sancionar el CCAyT, la Legislatura de la Ciudad no había previsto este requisito para ninguna de las medidas cautelares allí previstas ?capítulos I y II del Título V?. Sin embargo, la Cámara entendió ?ya en sus primeras decisiones? que se trataba de un recaudo implícito, que podía derivarse de lo previsto en el artículo 6° de la Ley N° 7, en cuanto establece que ?no pueden exigirse fianzas, cauciones o contracautelas que tornen ilusorio el derecho que se pretende hacer valer? (Sala I, in re ?Casa Abe S.A. c/GCBA s/acción meramente declarativa? art. 277 CCAyT?, Expte. 271, sentencia del 23/02/01).

Con posterioridad, y en sentido concordante con el desarrollo jurisprudencial efectuado por la Cámara, la Ley N° 2145 de Amparo incorporó expresamente a la contracautela como uno de los presupuestos exigibles frente al pedido de dictado de una medida cautelar en este tipo de procesos (conf. artículo 15).

De acuerdo con las pautas normativas antes referidas y en el marco de las circunstancias antes analizadas, queda claro que la contracautela exigible en autos al actor no puede derivar en ?un menoscabo a la tutela cautelar?.

En similar orden de ideas, al momento de establecer el tipo de contracautela exigible en cada caso concreto, en diversas decisiones judiciales se advierte que se ha relacionado directamente a este recaudo con el del fumus bonis iuris, de modo que ante una mayor verosimilitud en el derecho, menor es la exigencia en cuanto a la clase y caudal de la caución (C. Nac. Civ., Sala M, ?Ballare Claudia c/Romero María Lidia?, sentencia del 13/09/07).

Con igual criterio, la Sala II del fuero señaló que ?[e]l monto de la caución se halla librada ?en primer lugar? al criterio del juez de grado y, en el caso, a la luz de la verosimilitud del derecho invocado por la parte actora? (?Viajes Apolo S.R.L. c/G.C.B.A. s/Acción Meramente Declarativa (art. 277 CCAyT)?, EXP 98.0, sentencia N° 487 del 30 de mayo de 2001).

Entonces, en razón de los intereses comprometidos, la verosimilitud alcanzada por el planteo cautelar efectuado por el amparista y la adecuada acreditación del peligro en la demora, corresponde concluir que, en el sub lite, resulta suficiente la caución juratoria ofrecida por el actor a fojas 51de estos autos (en sentido concordante, ver el precedente de Sala I, in re ?Pusso, Santiago contra GCBA sobre otros procesos incidentales?, EXP 26089/1, sentencia del 26/09/07).

Por lo expuesto,

RESUELVO:

1) HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada y, consecuencia, ordenar: a) la suspensión de los efectos de los actos administrativos que autorizaron la construcción del edificio denominado “Astor San Telmo”, en el predio sito entre las calles Bolívar N° 1545/75/93, Perú N° 1560/76/78/84/86/88/90/92 y Av. Caseros N° 527/41/65/77/85/93/95/99; b) la paralización de los trabajos constructivos que se desarrollan en el citado inmueble. A tal fin, se ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que comunique en forma inmediata la presente medida al titular de la obra en cuestión ?extremo que deberá ser acreditado en autos? y disponga las diligencias pertinentes a los fines de asegurar su cumplimiento.

3) TENER POR PRESTADA la caución juratoria ofrecida a fojas 51 con la suscripción del escrito de inicio.

Regístrese, y notifíquese por Secretaría, con carácter de urgente, a la parte actora y a la demandada, en la sede de la Procuración General (art. 34 in fine del CCAyT).-

 

Asociación Vecinal Casco Histórico Protege

Arq. María Rosa Martínez / Nora Palancio Zapiola

 Asociación Civil Basta de Demoler

Dra. María Carmen Usandivaras (Presidenta)

 Observatorio del Derecho a la Ciudad:

Abog. Jonatan Baldiviezo (Letrado patrocinante de la causa judicial)